過去，整體市場以增量市場為主，項(xiàng)目數(shù)量較多，資金和付款情況良好，只有少數(shù)的工程項(xiàng)目付款狀況有問題。如今，整體市場下行，僧多粥少，且工程項(xiàng)目普遍采取總包制，總包利用市場優(yōu)勢地位，“恣意妄為”，分包急于承接工程，“卑躬屈膝”，于是雙方簽訂“背靠背條款”。殊不知，這一工程領(lǐng)域的“馬關(guān)條約”，坑苦甚至坑死了很多分包人。

 

　　本文對“背靠背條款”的性質(zhì)、對分包企業(yè)的影響進(jìn)行剖析，并站在分包人角度提出了破解“背靠背條款”的一些途徑，以為分包企業(yè)實(shí)現(xiàn)困境突圍提供一點(diǎn)建議。

 

　　01、何為“背靠背條款”?

　　“背靠背條款”，一般是指雙方在合同中約定，付款方的付款時(shí)間、金額、方式等以第三方給付付款方為條件。“背靠背條款”在各類合同中均可能出現(xiàn)，但建設(shè)工程合同中最為典型和突出。建設(shè)工程合同中“背靠背條款”是指，在建設(shè)工程存在分包的情形下，承包人和分包人通常在分包合同的結(jié)算條款中約定業(yè)主支付前提條款，即承包人在收到業(yè)主（建設(shè)單位）的付款后再向分包商支付工程價(jià)款，即承包人向分包人或者實(shí)際施工人支付工程價(jià)款的前提條件是收到發(fā)包人支付的工程價(jià)款，有人將此形象比喻為“上流有水，下流支付”的條款。實(shí)務(wù)中分包合同如約定“以建設(shè)單位審計(jì)結(jié)果為準(zhǔn)”“按照建設(shè)單位付款進(jìn)度支付工程款”等均屬于此類條款。

 

　　在分包合同中約定“背靠背”條款的情形下，一旦分包人或者實(shí)際施工人因工程結(jié)算產(chǎn)生爭議，承包人往往以該條款進(jìn)行抗辯，拒付分包人或者實(shí)際施工人工程價(jià)款。這就涉及“背靠背條款”的法律性質(zhì)、法律效力以及承包人不當(dāng)阻卻條款成就產(chǎn)生的爭議如何處理問題。由于現(xiàn)行建設(shè)工程法律法規(guī)對“背靠背條款”的法律性質(zhì)和效力未置明文規(guī)定，使得上述爭議的解決缺乏統(tǒng)一的裁判依據(jù)。

 

　　02、“背靠背條款”的法律性質(zhì)

　　“背靠背條款”的法律性質(zhì)，主要有附期限和附條件兩種觀點(diǎn)。附期限說的主要理由是在工程質(zhì)量合格的前提下，業(yè)主支付工程價(jià)款應(yīng)為確定的事實(shí)，僅是付款期限長短的問題。附條件說的觀點(diǎn)則認(rèn)為，“背靠背條款”以獲得業(yè)主付款作為支付條件，本身包括了承包人無法獲得業(yè)主付款就無需支付的含義。山東省高級人民法院二級高級法官王永起表示贊同附條件說，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程分包合同中約定的典型“背靠背條款”一般包含以下內(nèi)容：承包人在收到業(yè)主支付的工程價(jià)款后，扣除相應(yīng)的管理費(fèi)后于某日內(nèi)支付給分包人，業(yè)主未付款的，承包人拒絕支付分包人工程價(jià)款 ；或者根據(jù)業(yè)主付款的進(jìn)度，承包人按照相同比例向分包人付款，業(yè)主未支付的，分包人不得請求支付工程款。從當(dāng)事人在建設(shè)工程分包合同中約定的上述內(nèi)容看，承包人向分包人支付工程價(jià)款的時(shí)間依發(fā)包人的付款時(shí)間而定，若發(fā)包人向承包人的付款條件成就，才能促使承包人向分包人的付款條件成就，可見承包人的付款行為并非必然發(fā)生的事實(shí)，故當(dāng)事人在合同中約定的“背靠背條款”在法律屬性上系其自行約定的條件，而非民法意義上具有確定性的期限，因此，將“背靠背條款”理解為附履行條件的條款，即在業(yè)主支付工程款這一條件滿足后，承包人才有義務(wù)向分包人支付工程款，更符合當(dāng)事人的真實(shí)意思。

 

　　03、“背靠背條款”的法律效力

　　對“背靠背條款”的法律效力如何認(rèn)定，司法實(shí)務(wù)中存在很大爭議。一種意見認(rèn)為，該約定符合民法總則規(guī)定的附條件的民事法律行為，不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，應(yīng)是有效的。如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》認(rèn)為，分包合同約定待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款的，應(yīng)予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及分包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。另一種意見認(rèn)為，該條款是承包人濫用其總包地位和權(quán)利，強(qiáng)迫分包商訂立，違反了合同相對性原則，也不符合公平原則，應(yīng)認(rèn)定無效。①“背靠背條款”雖然可能是當(dāng)事人間的真實(shí)意思表示，但該條款約定將分包人支付價(jià)款為條件本身對分包人而言面臨極大風(fēng)險(xiǎn)，明顯對分包商是不利的，故有觀點(diǎn)認(rèn)為，“背靠背條款”有悖于公平原則和風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)原則，應(yīng)認(rèn)定無效。②

 

　　①參見廣州市第二工程有限公司與黃岡中學(xué)廣州學(xué)校建設(shè)工程施工合同糾紛案，廣東省高級人民法院（2015）粵高法民終字第 12 號民事判決書。 

 

　　②參見金鴻濤與青島海沃置業(yè)有限公司、金德龍建設(shè)工程分包合同糾紛案，最高人民法院（2016）最高法民申 1123 號民事裁定書。

　　實(shí)踐中，很多分包人在締約時(shí)，處于劣勢地位，為了承接到工程。往往愿意接受含有“背靠背條款”的“馬關(guān)條約”。同時(shí)，他們認(rèn)為付款只是時(shí)間早晚的問題，即便短期資金出現(xiàn)了問題，總包也有優(yōu)先受償權(quán)，最終都能付款。隨著房地產(chǎn)市場的不景氣，大量房地產(chǎn)企業(yè)資不抵債，甚至破產(chǎn)，無法支付工程款。即便是能夠支付，也往往因?yàn)橘Y金問題拖延三五年甚至更長時(shí)間。因此，分包人一旦簽訂了含有“背靠背條款”的合同，將對自身產(chǎn)生諸多不利影響。

 

　　1、收款時(shí)間不確定，增加自身資金回籠難度。分包人一旦簽訂了含有“背靠背條款”的承包合同，即將應(yīng)收工程款的時(shí)間處于不確定狀態(tài)，分包人根本無法保證自己何時(shí)能夠收到工程款。由于資金無法回籠，大量下游分包、分供又不得不支付，必將使自己大量墊資，甚至為了保證工程順利進(jìn)行，不得不對外借資，入不敷出。即便最終能否收到工程款，其所獲得的利潤確很難彌補(bǔ)資金利息，甚至不能彌補(bǔ)成本

 

　　2、能否收到款項(xiàng)處于不確定狀態(tài)。如前文所述，“背靠背條款”屬于附條件的條款，上游最終能否付款處于不確定狀態(tài)，上游喪失付款能力也是時(shí)有發(fā)生的。一旦分包合同被認(rèn)定為有效，該條款的效力也必將得以確認(rèn)，如遇發(fā)包人喪失付款能力，則分包人將被“白嫖”，最終無法收到工程款，還將承擔(dān)下游分包、分供、機(jī)械設(shè)備租賃等費(fèi)用。分包人資金本來就比較短缺的，很容易造成資金鏈斷裂，最終將自己送上破產(chǎn)之路。

 

　　05、突破“背靠背條款”的主要途徑

　　1、總包人怠于主張權(quán)利的，視為條件已成就。分包人若不小心簽訂了該類“背靠背條款”，也不必過于擔(dān)心，該類條款也不是沒有任何限制的。總包方作為付款義務(wù)方，也作為向上游主張權(quán)利的一方，理應(yīng)遵守誠實(shí)信用原則，積極向上游主張權(quán)利，促成付款條件成就。根據(jù)《民法典》第159條　附條件的民事法律行為，當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已經(jīng)成就;不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。中建一局(集團(tuán))有限公司、沈陽祺越市政工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案【(2020)最高法民終106號】一案中，最高人民法院認(rèn)為：中建一局提出雙方約定了在大東建設(shè)未支付工程款情況下，中建一局不負(fù)有付款義務(wù)。但是，中建一局的該項(xiàng)免責(zé)事由應(yīng)以其正常履行協(xié)助驗(yàn)收、協(xié)助結(jié)算、協(xié)助催款等義務(wù)為前提，作為大東建設(shè)工程款的催收義務(wù)人，中建一局并未提供有效證據(jù)證明其在蓋章確認(rèn)案涉工程竣工后至本案訴訟前，已積極履行以上義務(wù)，對大東建設(shè)予以催告驗(yàn)收、審計(jì)、結(jié)算、收款等。相反，中建一局工作人員房某的證言證實(shí)中建一局主觀怠于履行職責(zé)，拒絕祺越公司要求，始終未積極向大東建設(shè)主張權(quán)利，該情形屬于《中華人民共和國合同法》第四十五條第二款規(guī)定附條件的合同中當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就的情形，故中建一局關(guān)于“背靠背”條件未成就、中建一局不負(fù)有支付義務(wù)的主張，理據(jù)不足。

 

　　2、因總包人的責(zé)任導(dǎo)致上游不能付款的。即便約定了“背靠背”付款條件，因總包人的責(zé)任導(dǎo)致業(yè)主不能付款，或有正當(dāng)理由抗辯總包的付款請求，可視為因總包方違約導(dǎo)致付款條件不能成就。“背靠背”付款條件適用的基本前提，應(yīng)當(dāng)是各方誠實(shí)信用履行合同，若一方的責(zé)任導(dǎo)致付款條件不能成就，應(yīng)承擔(dān)不利后果。總包人原因?qū)е鹿て谘诱`、未按合同約定施工、工程質(zhì)量存在問題等都會導(dǎo)致業(yè)主不付款，甚至被反索賠。因此，分包人在履約過程中，要加強(qiáng)搜集總包違反與業(yè)主合同的相關(guān)證據(jù)，確保自身權(quán)利不被落空。

 

　　3、分包合同無效，“背靠背”付款條件不適用。根據(jù)建工解釋及相關(guān)司法實(shí)踐，“背靠背”付款條款屬于付款條款，非結(jié)算條款。在違法分包、再分包、轉(zhuǎn)包以及其他因違反效力性強(qiáng)制性規(guī)定而無效的情況下，作為結(jié)算條款的“背靠背條件”也應(yīng)屬于無效，此時(shí)，該類條款就不再適用。根據(jù)《民法典》第793條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人。因此，參照合同約定的價(jià)款折價(jià)補(bǔ)償是參照價(jià)款，不包括付款條件。黃國盛、林心勇與江西通威公路建設(shè)集團(tuán)有限公司、泉州泉三高速路有限責(zé)任公司建設(shè)工程分包合同糾紛【(2013)民一終字第93號】一案中，最高人民法院認(rèn)為：依照《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條之規(guī)定，判令江西通威公司支付黃國盛、林心勇工程款，并自工程交付之日起承擔(dān)尚欠工程款的利息，適用法律正確。上述司法解釋條款規(guī)定“參照合同約定支付工程價(jià)款”主要指參照合同有關(guān)工程款計(jì)價(jià)方法和計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的約定。江西通威公司主張“參照”應(yīng)當(dāng)包括合同對支付條件的約定，其與業(yè)主泉三高速公路公司未完成結(jié)算，本案所涉合同約定的工程款支付條件尚未成就，其應(yīng)在付款條件成就時(shí)承擔(dān)向黃國盛的付款義務(wù)，于法無據(jù)，本院不予支持。

 

　　4、付款條件約定不明或相互矛盾的，可以隨時(shí)要求履行。注意審查分包合同是否有約定了“背靠背”付款條件，再約定其他與“背靠背”付款條件相互矛盾的條款。若存在相互矛盾的付款時(shí)間或條件的約定，將導(dǎo)致付款條件約定不明。根據(jù)《民法典》第511條第四款的規(guī)定，履行期限約定不明確的，債權(quán)人可以隨時(shí)要求履行。中機(jī)中聯(lián)工程有限公司與重慶建工第二建設(shè)有限公司、中國嘉陵工業(yè)股份有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審【(2019)渝民申815號】一案中，重慶高院認(rèn)為：當(dāng)事人三方簽訂的《結(jié)算協(xié)議》明確約定了工程結(jié)算款的三次支付時(shí)間，即分別在2016年7月30日前、2016年10月30日、2016年12月31日前。三次支付時(shí)間亦未以收到嘉陵公司工程結(jié)算款為前提條件。協(xié)議中“發(fā)包人在收到建設(shè)人支付的本協(xié)議工程結(jié)算款后5個(gè)工作日內(nèi)支付給承包人”的約定，不能必然推導(dǎo)出申請人向建工二建公司支付工程結(jié)算款以嘉陵公司工程支付結(jié)算款為前提條件。因申請人舉示的證據(jù)不足以證明其主張的事實(shí)，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

 

　　5、行使代位權(quán)之訴。《建工解釋》第44條：實(shí)際施工人依據(jù)《民法典》第535條規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予以支持。分包人在施工過程中，應(yīng)注意搜集總包與業(yè)主付款條件是否成就。在上游付款條件成就時(shí)，總包怠于向業(yè)主行使到期債權(quán)及相關(guān)從權(quán)利的，分包人也可突破“背靠背”付款條件的約束，直接提起代位權(quán)之訴，起訴業(yè)主方。

 

　　6、將部分工程款轉(zhuǎn)化為農(nóng)民工工資形式向總包提起訴訟。《保障農(nóng)民工工資支付條例》第30條第3款、第4款：分包單位拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。工程建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，拖欠農(nóng)民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進(jìn)行追償。分包人可根據(jù)《保障農(nóng)民工工資支付條例》上述條款之規(guī)定，化整為零，將部分工程款轉(zhuǎn)化為農(nóng)民工工資，以農(nóng)民工名義起訴總包方，以實(shí)現(xiàn)突破“背靠背條款”，盡快回收工程款之目的。